申请人：蒋某某。  

被申请人：旺苍县市场监管局。

申请人对被申请人于2023年8月2日作出的不予立案回复不服,提出行政复议申请，本机关于2023年9月4日收悉，并于2023年9月5日向申请人邮寄送达了旺复补字〔2023〕4号《补充复议申请材料通知书》，本机关于2023年9月18日收悉申请人提交的补充材料，经审查，于2023年9月22日依法受理本案，并向申请人和被申请人分别送达了《行政复议受理通知书》《行政复议答复通知书》。被申请人在法定期限内提交了书面答复及相关证据、依据，本机关依法进行了核实。本案现已审理终结。

申请人请求：

撤销被申请人于2023年8月2日做出的不予立案回复，并责令被申请人重新作出处理。

申请人称：

一、被申请人作出回复时未告知申请人救济渠道和期限，属于程序违法，应予撤销。被申请人在作出不予立案回复时，应当告知申请人其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限，该义务并不因使用上级部门推荐的格式文书而免除。

二、被申请人未依法履职，应予撤销。被投诉举报人网络外卖平台超范围制售冷食违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条之规定，构成未经许可经营冷食类食品违法行为。根据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条之规定，被申请人应当依法追究相关经营者责任。根据《消费者权益保护法》第五十六条第一款第八项规定，市场监管等行政机关应责令改正，并可根据情节予以行政处罚，被申请人侵犯了申请人的合法权益，未依法履职，应予撤销。

三、被申请人事实认定错误，应予撤销。被申请人回复“我局执法人员责令当事人立即改正”，改正包括消除危害后果，然而申请人并没有收到其合法诉求的退赔，故被申请人事实认定错误，应予撤销。

四、被申请人适用法律错误，应予撤销。根据《立法法》第九十二条规定，对于被投诉举报商家在网络外卖平台超范围经营的违法行为应该适用《网络食品安全违法行为查处办法》处理。因为相对《食品经营许可管理办法》，《网络食品安全违法行为查处办法》是对商家网络经营作出的特别规定，同时又是属于新的规定。被申请人适用《食品经营许可管理办法》处理本次投诉举报，并不适当。商家拒绝调解、拒绝召回、拒绝消除危害后果，属情节恶劣拒不改正行为。不符合《行政处罚法》第三十二条从轻或减轻、以及第三十三条不予行政处罚的规定，也不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条规定，故被申请人适用法律错误，应予撤销。

综上，申请人认为被申请人程序违法、事实认定错误、适用法律错误、没有履行法定职责，为了维护自身和广大消费者的合法权益部受到侵害，申请人根据《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的规定，依法向旺苍县人民政府申请行政复议。

行政复议申请人提交的证据有：

1.蒋某某身份证复印件；

2.投诉举报证明复印件；

3.被申请人对申请人的投诉举报回复信息复印件；

4.关于购买案涉商品的相关证据材料复印件。

被申请人答复称：

一、我局在处理该投诉事件中，已经积极履职。申请人在美团外卖平台上购买旺苍县某某店制售的冷食 1份，我局接到举报投诉后，执法人员立即对该店进行现场检查，现场未发现有“蒜泥黄瓜”菜品。我局对该店进行批评教育，并下发旺市监责改〔2023〕11-1号《责令改正通知书》，当场责令其改正违法行为，停止在网络平台从事食品生产经营的违法行为。该店在网络平台从事冷食制售，涉嫌未取得食品经营许可证在网络平台上从事食品经营，但鉴于该店违法行为轻微，且系初次违法，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”的规定，我局对其作出不予处罚的决定。对申请人的举报投诉整个处理过程我局均依法依规，本着综合裁量、过罚相当的法理原则进行处理，不存在申请人所指的未履行职责一说。

二、申请人认定被投诉商家制售不符合食品安全标准食品的观点有误。经现场调查，旺苍县某某店制售冷食有单独、专门的凉面制售区，至于其向申请人制售的冷食是否符合国家食品安全标准，申请人应以法定食品检验机构出具的食品检验报告为依据。申请人提出的该店在网络外卖平台超范围制售冷食的行为属于制售不符合食品安全标准食品的观点有误。

三、我局做出不予立案的回复认定事实清楚。我局在检查当日对旺苍县某某店向申请人在网络平台制售冷食的行为进行批评教育，并责令其改正该行为。该店认识到自己的错误，已经立即改正，停止了该生产经营行为。故申请人在复议书中提出的我局“责令当事人立即改正”事实认定错误一说不存立。

四、我局并不存在适用法律错误的情形。我局在对申请人的举报投诉回复中告知其我局对旺苍县某某店责令改正及不予立案的处理情况，并未提及对旺苍县某某店的行为涉嫌违反《食品经营许可管理办法》《网络食品安全违法行为查处办法》等法律、法规，故申请人提出的我局适用法律错误实是不知所云，该事项不存在。

综上，我局对申请人的投诉举报处理合法恰当，申请人的理由与事实不符，于法无据，其复议请求不应支持。请求旺苍县人民政府维持答复人对申请人的投诉举报处理。

行政复议被申请人提交的证据有：

1.旺市监责改〔2023〕11-1号《责令整改通知书》；

2.被申请人对申请人的投诉举报信回复信息的复印件；

3.2023年8月2日现场笔录复印件；

4.被投诉商家营业执照（副本）复印件；

5.被投诉商家食品经营许可证（副本）复印件；

6.申请人寄送的投诉举报信复印件。

经审理查明：

申请人于2023年7月26日于被投诉商家处购买了一份蒜泥黄瓜以及麻辣凉面，在取得外卖进行食用后，查看外卖平台公示的被投诉商家信息，发现被投诉商家许可经营类别中并无冷食，故申请人认为，该商家是在网络外卖平台超范围制售不符合食品安全的冷食，并于2023年7月27日通过邮寄方式向被申请人对该商家进行了投诉，被申请人收到举报后，于2023年8月2日对被投诉商家进行了实地检查，制作了现场笔录，虽现场并未发现案涉菜品，但被申请人依据申请人提供的证据材料认为被投诉商家违反了《食品安全法》第二十八条的规定，故当场作出旺市监责改〔2023〕11-1号《责令整改通知书》，对被投诉商家责令改正。被申请人于2023年8月2日通过短信的方式对申请人进行了告知。

上诉事实有下列证据证明：

1.申请人提交购买案涉食品的截图；

2.申请人寄送被申请人的投诉举报信复印件；

3.被申请人实地检查的现场笔录复印件；

4.被申请人作出的旺市监责改〔2023〕11-1号《责令整改通知书》复印件；

5.被申请人对申请人的投诉举报信回复信息的复印件。

本机关认为：

一、关于行政行为主体合法性的问题。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：“县级以上市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作”，第二十五条规定：“举报由被举报行为发生地的县级以上市场监督管理部门处理。法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。因此，本案中被申请人具有处理申请人投诉的职责。

二、关于行政行为认定的事实是否清楚，证据是否充分的问题。本案中，被申请人于2023年8月2日检查当日即对被投诉商家向申请人在网络平台制售冷食的行为进行批评教育，并责令其改正该行为。该店认识到自己的错误，已经立即改正，停止了该生产经营行为。根据《食品经营许可和备案管理办法》第十四条之规定，案涉食品“蒜泥黄瓜”属于冷食中风险较低的项目，被投诉商家的行为为食品安全风险较低的简单制售行为，且其违法行为的持续时间短，相应的经营额小，因此被申请人认定被投诉商家违法行为轻微并及时改正，对其违法行为不予立案并无不当。申请人认为被投诉商家立即改正的前提为被投诉商家向申请人进行退赔，并无相关依据支撑，故被申请人认定事实清楚，证据充分，以上事实有案件相关文书材料在卷佐证。

三、关于行政行为程序是否合法的问题。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条之规定，本案中，被申请人收到申请人的举报，于2023年8月2日进行核查，当日对被投诉商家作出旺市监责改〔2023〕11-1号《责令整改通知书》，并于同日通过短信的方式告知申请人，依法履行了告知义务，故被申请人符合上述法律规定，程序合法。另申请人称被申请人做出回复时未告知申请人救济渠道和期限，属于程序违法，本案中，申请人在投诉举报书中已经明确阐述，要求被申请人将处理结果以短信或者书面告知申请人，以便申请人通过复议及诉讼维权使用，被申请人按照申请人所要求的方式进行回复并无不妥，短信回复内容未再次明确申请人申请行政复议及行政诉讼的救济方式存在一定的瑕疵，但并未实际影响申请人的相关权益，故不认定被申请人程序违法。

四、关于被申请人的回复是否合法的问题。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条之规定，结合本案，被申请人接到举报投诉后对被投诉商家进行现场检查，现场并未发现被投诉商家制售超过登记的经营项目经营冷菜的行为以及案涉菜品，且被投诉商家已下架了案涉菜品。故被申请人认为被投诉商家违法行为轻微并及时改正，也未造成危害后果，决定不予立案符合法律规定。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出如下复议决定：

维持被申请人作出的不予立案回复。

如对本决定不服，可以自收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。

旺苍县人民政府

2023年10月27日